上交所最新發(fā)布了《上交所發(fā)行上市審核動態(tài)》（2023年第4期），其中披露了一個監(jiān)管案例。盡管審核動態(tài)沒有披露具體的案例名稱以及相關(guān)當(dāng)事人的情況，根據(jù)相關(guān)線索，我們可以確認(rèn)發(fā)行人就是上海復(fù)旦微集團(tuán)股份有限公司，而相關(guān)的中介機(jī)構(gòu)和簽字人員如下：
一、當(dāng)事人
(資料圖片僅供參考)
章勇，上海政本企業(yè)管理咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）實際控制人；
上海政本企業(yè)管理咨詢合伙企業(yè)（有限合伙），上海復(fù)旦微電子集團(tuán)股份有限公司股東。
二、相關(guān)主體違規(guī)情況
經(jīng)查明，2020年9月30日，上海復(fù)旦微電子集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱發(fā)行人或復(fù)旦微）申請首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市（以下簡稱首發(fā)上市）。根據(jù)招股說明書（申報稿），發(fā)行人總股本69,450.2 萬股，股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，不存在控股股東及實際控制人，章勇、上海政本企業(yè)管理咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱上海政本）分別系發(fā)行人間接、直接股東，章勇通過上海政本、上海年錦企業(yè)管理咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱上海年錦）合計間接持有發(fā)行人股份比例為9.14%，是持有發(fā)行人5%以上股份的股東。
【發(fā)行人股份非常分散，因而IPO的時候就認(rèn)定沒有控股股東和實際控制人，這種認(rèn)定從規(guī)則上當(dāng)然沒有任何問題。不過，小兵一直覺得一個公司沒有一個具體控制的人，沒有最終拍板決策的人，在具體企業(yè)經(jīng)營實踐中根本就是不可想象的事情。不管怎樣，或許就是這樣的無實際控制人的認(rèn)定還救了發(fā)行人。案例被處罰的當(dāng)事人是發(fā)行人持有5%以上的重要股東，且主要通過有限合伙企業(yè)簡介持有股份。這種情況下，如果當(dāng)事人一心想要隱瞞股份代持或者其他抽屜協(xié)議的信息，還真的不好核查和判斷?！?/p>
2020 年9 月28 日，章勇在發(fā)行人招股說明書（申報稿）中承諾，不存在因直接或間接持有發(fā)行人股份而產(chǎn)生糾紛或潛在糾紛的情況，所持股份不存在任何糾紛或潛在糾紛，亦無任何第三方對上述股份主張權(quán)利，其控制企業(yè)上海政本、上海年錦等亦出具了不存在為其他方委托持股或信托持股等特殊權(quán)益安排的承諾。
【重要的股東都要出具承諾函，這是招股說明書披露信息必須要滿足和公開披露的內(nèi)容。招股說明書作為一份法律文件，那么這些公開披露的承諾和保證，如果存在違規(guī)行為，必然要承擔(dān)法律責(zé)任。別說這個發(fā)行人最終成功IPO上市了，就算沒上市成功也會被處罰?！?/p>
2020 年11 月4 日，上海證券交易所（以下簡稱本所）發(fā)出首輪審核問詢函，要求發(fā)行人說明上海政本、上海年錦是否實際持有發(fā)行人股份，上述股份是否存在潛在代持情況，請發(fā)行人律師核查并發(fā)表明確意見。
2021 年2 月8 日，本所就股東信息披露相關(guān)事項發(fā)出專項核查函，請保薦人和發(fā)行人律師（以下統(tǒng)稱中介機(jī)構(gòu)）根據(jù)《監(jiān)管規(guī)則適用指引——關(guān)于申請首發(fā)上市企業(yè)股東信息披露》要求，對發(fā)行人歷史沿革中是否存在股份代持、糾紛或潛在糾紛等，發(fā)行人披露股東信息是否真實、準(zhǔn)確、完整等事項進(jìn)行核查說明。
【交易所在IPO審核中，明確兩次問詢都關(guān)注到關(guān)于股份清晰穩(wěn)定以及股權(quán)是否存在糾紛專項核查的問題。通過這樣的描述，主要是說明交易所在這個問題上是關(guān)注到的，是沒有責(zé)任的，是可以免責(zé)的。當(dāng)然，從目前這種問詢方式來看，只要是涉及到股權(quán)的問題，審核機(jī)構(gòu)保證都是沒有任何審核責(zé)任的，反正根據(jù)《股東信息披露的要求》這個文件要求中介機(jī)構(gòu)全面核查就是了?！?/p>
2021 年3 月9 日，中介機(jī)構(gòu)出具核查意見，認(rèn)為發(fā)行人歷史沿革中存在的股份代持情況均已依法解除，不存在糾紛或潛在糾紛，發(fā)行人披露的現(xiàn)有內(nèi)資股股東信息真實、準(zhǔn)確、完整。
【這里明確中介機(jī)構(gòu)也明確出具了核查意見，認(rèn)為不存在股權(quán)方面的任何問題?！?/p>
發(fā)行人首發(fā)上市后，本所收到關(guān)于上海政本在復(fù)旦微首發(fā)上市申請期間隱瞞存在股份代持等事項的舉報信，于2022 年11 月14 日發(fā)出監(jiān)管工作函，明確要求章勇、上海政本結(jié)合舉報線索說明相關(guān)事項，要求中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)核查并發(fā)表明確意見。中介機(jī)構(gòu)分別于2022 年12 月27 日、2023 年5 月8 日、5 月19 日向本所出具了核查意見及補(bǔ)充核查意見，認(rèn)為章勇、上海政本在復(fù)旦微首發(fā)上市前，未如實告知存在對外轉(zhuǎn)讓、為債務(wù)提供擔(dān)保等相關(guān)利益安排的股份數(shù)為2,018.44 萬股，占發(fā)行前總股本的比例為2.91%。
2023年2月23日，章勇、上海政本回復(fù)認(rèn)可舉報信所涉相關(guān)協(xié)議的真實性，但稱協(xié)議系以所持發(fā)行人股份為債務(wù)提供擔(dān)保，實質(zhì)為借款協(xié)議，并非以轉(zhuǎn)讓或代持股權(quán)為目的。
【關(guān)于舉報的協(xié)議的內(nèi)容以及誰舉報的，相關(guān)的信息其實都不怎么重要，有一個結(jié)論至少是明確的，那就是：股東偷偷跟別人簽了協(xié)議，但是這個協(xié)議自己鎖在了抽屜里沒拿出來說，這種情況下，發(fā)行人可能不會了解，作為中介機(jī)構(gòu)的核查手段也很難做出核查。這種情況下，中介機(jī)構(gòu)仍舊只能依靠當(dāng)事人的承諾和說明作為最核心的依據(jù)來發(fā)表意見。
關(guān)于這個抽屜協(xié)議，有這樣幾點(diǎn)值得關(guān)注：
①從某種意義上來說，發(fā)行人還算是幸運(yùn)的，好歹也是IPO上市成功之后才舉報的，要是IPO在審期間舉報，可能IPO就不會這么順利了。
②股東如果純粹就是抽屜協(xié)議，除非有其他當(dāng)事人或者知情人舉報或者公開信息，不然真的不好核查。
③這個當(dāng)事人股東可能也深知這一點(diǎn)，就算有人舉報也可以扯皮不承認(rèn)，把水?dāng)嚋嗊€可以抵賴。當(dāng)然，當(dāng)舉報人以這個協(xié)議作為證據(jù)直接將持有的股份給司法凍結(jié)之后，實在是藏不住了，只能是承認(rèn)了。從這個角度來說，這個股東的性質(zhì)真的還算很惡劣?！?/strong>
三、責(zé)任認(rèn)定和處分決定
章勇、上海政本作為發(fā)行人的主要股東，在首發(fā)上市申報時未如實說明其所持股份存在對外轉(zhuǎn)讓、提供擔(dān)保等相關(guān)利益安排，在招股說明書（申報稿）中作出的承諾與事實明顯不符，在審核問詢及股東信息專項核查過程中，繼續(xù)隱瞞相關(guān)利益安排事項，在收到本所關(guān)于股份代持等事項舉報信的監(jiān)管工作函后，仍未對所涉違規(guī)事實如實、完整地進(jìn)行回復(fù)說明，直至復(fù)旦微陸續(xù)披露多個《關(guān)于持股5%以上股東所持股份被部分司法凍結(jié)公告》后，才補(bǔ)充承認(rèn)相關(guān)違規(guī)事實，主觀故意明顯，導(dǎo)致招股說明書及審核問詢回復(fù)相關(guān)信息披露、中介機(jī)構(gòu)相關(guān)核查結(jié)論不準(zhǔn)確。
鑒于前述事實和情節(jié)，經(jīng)本所紀(jì)律處分委員會審核通過，對章勇、上海政本企業(yè)管理咨詢合伙企業(yè)（有限合伙）予以通報批評。
【因為當(dāng)事人頑固到底，不見棺材不掉淚，直到股份都被凍結(jié)了才被動承認(rèn)股份代持等情形，性質(zhì)非常惡劣了。當(dāng)然，從交易所的角度來說，能夠給與通報批評的紀(jì)律處分（超過了自律監(jiān)管措施），可能也是權(quán)限內(nèi)最大的處罰了。處罰是不是足夠，是否有足夠的懲戒和警示作用呢？這個問題也兩方面看，從當(dāng)事人的行為性質(zhì)確實惡劣，應(yīng)該嚴(yán)格處罰。當(dāng)然利好的方面就是，這畢竟就是個人股東的違規(guī)行為，對于上市公司來說沒有重大風(fēng)險，也不會損害中小投資者的利益。要不然，處罰可能更嚴(yán)重，畢竟我們的很多處罰還是結(jié)果導(dǎo)向論的。
還要特別說明的是，這個案件中，發(fā)行人并沒有被處罰。而較之當(dāng)事人的通報批評，而中介機(jī)構(gòu)以及相關(guān)簽字人員只是被口頭警告，從很大程度上也理解了這種問題在IPO實踐中核查的難度甚至幾乎就沒法核查的現(xiàn)實。又因為中介機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)信息披露的真實性和完整性，是負(fù)責(zé)信息披露的責(zé)任人且發(fā)表了明確的核查意見，因而自己核查的問題最終出了風(fēng)險，要說一點(diǎn)責(zé)任沒有肯定也不合適。從這個角度最終處罰的結(jié)果來說，也可以幫助我們更好地理解IPO中各家的責(zé)任該如何履行。有時候，再怎么努力可能也躲不過處罰，不過，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在處罰決定的時候，還是會考量各種因素。】